本日の問題は、ものすごーく難しかったです。。これ、出題者自身は解答できるんでしょうか…（/_ ; ）
第 １ 問
甲及び乙は，路上を歩いていた際，日ごろから仲の悪いＡと出会い，口論となったところ，立腹したＡは甲及び乙に対し殴りかかった。甲は，この機会を利用してＡに怪我を負わせてやろうと考えたが，その旨を秘し，乙に対し，「一緒に反撃しよう。」と言ったところ，乙は甲の真意を知らずに甲と共に反撃することを了承した。そして，甲は，Ａの頭部を右拳で殴り付け，乙は，そばに落ちていた木の棒を拾い上げ，Ａの頭部を殴り付けた結果，Ａは路上に倒れ込んだ。この時，現場をたまたま通りかかった丙は，既にＡが路上に倒れていることを認識しながら，仲間の乙に加勢するため，自ら別の木の棒を拾い上げ，乙と共にＡの頭部を多数回殴打したところ，Ａは脳損傷により死亡した。なお，Ａの死亡の結果がだれの行為によって生じたかは，明らかではない。
甲，乙及び丙の罪責を論ぜよ（ただし，特別法違反の点は除く。）。
※法令・判例・学説は、当時ではなく現在のものを使用しています。
１．行為の分析
本問は、旧司法試験過去問の中でも特に難しい問題である。理論的に精緻に検討しようとすることはおよそ不可能である。なぜならば、本問のベースとなっている判例のひとつ（本問の前年に出された最高裁決定）が、現在においてもなお理論的位置付けがまったく定まっていないからである（そんなものを試験に出すなと言いたいが）。したがって、ベースとなっている判例に即して解答していくしかない。検討すべき行為は、以下の通りである。
- 甲：Ａの頭部を右拳で殴り付けた行為
- 乙：そばに落ちていた木の棒を拾い上げ，Ａの頭部を殴り付けた行為
- 丙：別の木の棒を拾い上げ，乙と共にＡの頭部を多数回殴打した行為
このように書くと、共犯関係さえうまく処理すればそれほど難しくないようにも思えるが、真に難しいのは量的過剰の問題が絡んでくることである。この「量的過剰」という概念がものすごく厄介で、実はそもそも定義されていない上、その内容の解し方如何によっては全く異なる検討段階に凄まじい影響を与えてしまうのである。それゆえ、あえてベースの判例を希釈して考え、これまでに積み重なった判例全体の考え方で論述していくというのもひとつの方針かもしれない。本稿では、一応、ベースとなっている判例に即して検討を行う。
暴行の全段階に直接関与しているのは、乙のみである。そこで、答案では、はじめに乙の行為から記述していくことにして、以降は時系列に沿って、甲の罪責→丙の罪責と順に検討する。
２．乙の罪責
(1) 行為の統合と分断
構成要件段階の検討に入る前に、乙の行為が連続しているかどうか、すなわち、一連の行為と言えるかどうかを考えなくてはならない。なぜならば、乙の行為が一個と言えるかどうかで、以降の正当防衛（あるいは過剰防衛）の成立に大きな影響を生じてくるほか、共犯者への帰責範囲が変わってくるからである（ゆえに、量的過剰を先読みした論述にならざるを得ない）。試験では、行為の統合・分断にかかわらず、構成要件の検討の前に一連の行為か否かを論じておけば、多くの問題に対処できるように思われる。ただし、後述するように、本問のような行為が分断される事案では、最初から行為を分断すると記述量が増え、さらに余計に生じた因果関係などの問題に対処せざるを得なくなるので、出題趣旨を外す可能性が出てくる。したがって、本問に限って言えば、実際に行為の統合・分断に関して記述するのは、判例と同様に違法性段階にするのがよいであろう。
一連の行為論（ないし量的過剰の問題）は、非常に難解な問題で、刑法学界などでは最先端の議論の部類に属する。要するに、固まった学説が存在せず、仮に基本書などに掲載されていてもそれを鵜呑みにすることは危険であると考えられる（現時点で罪数以外で一連の行為論に関する明示的な言及があるのは、高橋則夫『刑法総論』（成文堂、2010年）69頁以下、279頁以下など）。他方で、判例に関しては、現在までにいくらかの積み重ねがあるため、受験生としては、これらを参考にすべきであろう。判例は、（防衛の）意思の一貫性及び侵害の継続性を要件として、原則として行為を一個と捉える傾向にある（たとえば、最決平成21年2月24日刑集63巻2号1頁など）。もっとも、行為を分断した判例もわずかながら存在し、これらは個別に押さえておく必要がある。そして、そのわずかな判例のひとつがベースとなっているのが本問である。
以上のようなことから、本問で判例に即して解答する場合には、最初はさしあたり一連の行為として捉えていき（これについて論述の必要はない）、正当防衛の検討段階で結果的に行為が分断されるように論じる必要がある。この時点で、判例からすると、第一暴行には犯罪不成立、第二暴行には減免なしで犯罪成立との結論の予測が立つ。なお、行為が分断されることがわかるのは、問題文の事情が必ずしも明瞭ではないものの、「既にＡが路上に倒れていることを認識しながら」との記述があるからである（これについては、あらかじめ判例の事実の概要を記憶しておかないと対処不能である）。
(2) 共同正犯論
構成要件段階の検討に入る。答案では重い罪から検討するのが原則であり、本来ならば、殺人罪（199条）の検討から入らなくてはならない。本問では、乙は長さや重さによっては十分に殺傷力のある「木の棒」を凶器として使用しており、しかも、人体の枢要部である頭部に向けて連続して数回殴打している。それゆえ、殺人の実行行為としても、殺意（38条1項）としても、事実関係からすれば必ずしも否定することはできないはずである。しかし、反撃（暴行）をもちかけた甲の主観は「Ａに怪我を負わせてやろう」という程度であり、いかに日ごろから仲の悪いAが相手であろうとも、Aに殴りかかられている状況では、甲も乙も殺してしまおうとまでは思っていなかったであろうことが問題文から読み取ることができる（というよりも、実際には、試験問題において殺意が問題になる場合には、多くのケースでいかにも故意があるかのような事情が並べられるが、本問ではそれらがないことを考慮したことによる。それゆえ、出題趣旨としては殺人罪ではなく傷害致死罪ということなのだろう）。したがって、本問では、傷害致死罪（205条）の成否を検討していくことになる。
ここで、本問の核心的な問題として、Aの死亡の結果が誰の行為から生じたのかが明らかではない点に目を向ける必要がある。すなわち、乙に関して言えば、乙の行為とAの死亡との間の因果関係が不明であるから、乙による傷害致死罪の単独正犯と構成することはできない。そこで、甲及び丙との傷害致死罪の共同正犯（60条）を検討する必要が出てくる。
共同正犯に関しては、今日では、もはや憲法との抵触を論じる必要はない。また、一部実行の全部責任の法理についても、判例・学説における正犯性の議論の展開に伴い、より踏み込んだ書き方をする必要がある。ただし、長々と論じる必要はなく、たとえば以下の程度でよい。
共同正犯は因果性の相互的補充・拡張及び正犯としての帰責を本質とすることから、共同正犯が認められるためには、①共謀、②共謀に基づく実行、（そして、③犯罪実現における重要な役割）を要すると考えられる。
ここで、具体的に傷害致死罪の共同正犯を検討する前に、そもそも結果的加重犯である傷害致死罪が共同正犯となるのかを問題としなければならない。なぜならば、結果的加重犯は、基本犯（故意犯）＋加重結果（過失犯）という構造を有しており、加重結果について共謀を要するのではないかと考えられるからである。共同正犯で念頭に置かれているのは、あくまでも故意犯である。それゆえ、過失犯において共謀が成立することは観念できないが、他方で、加重結果について行為者の主観を全く問題にしなくてもよいのか、ということがここでの問題である。判例は加重結果について過失を不要としていることから、答案では、そもそも基本犯に加重結果発生の高度の危険が含まれていると論じていくことになろうが、かなり苦しい論理である。どのように論述するにしても、問題意識がどこに置かれているかをしっかり把握しておかなければ、実務で非常識な結論を導くことになるだろう。
本問では、乙は、甲から「一緒に反撃しよう」との誘いを受けており、甲とともに反撃することを了承している。それゆえ、Aに対する暴行罪（208条）ないし傷害罪（204条）に関する共謀が認められよう。したがって、乙の一連の暴行は、甲の暴行部分と合わせて共同正犯となる。
他方で、丙は乙の仲間であり、丙が乙に加勢すれば乙は物理的な距離からして丙の行為を認識したものと考えられる。それにもかかわらず、ひたすら乙はAを暴行していたのであるから、丙が暴行に加勢することを許容しており、それゆえ、乙と丙との間に暴行罪ないし傷害罪に関する黙示の現場共謀を認めて差し支えないであろう。したがって、乙の一連の暴行は、丙の暴行部分と合わせて共同正犯となる。
以上から、乙の一連の暴行行為ついて、傷害致死罪の共同正犯の構成要件該当性を肯定してよい。長々と書いたが、ここまでは最小限の論述を心がけるべきである。
(3) 量的過剰の問題
さて、最初に考えた厄介な問題に戻らねばならない。本問ではさらに正当防衛（36条1項）及び過剰防衛（36条2項）について論じなくてはならない。しかも本問は、過剰防衛となるか否かの境界事例である。本問のメインの論点のひとつはこれである。
量的過剰の問題は、防衛行為の相当性の要件で考える（学説には異論もあるが、判例に即して答案を書くには、現状、この方法しかない）。ここで、はじめて一連の行為論を持ち出すことになる。本問においては、時間的・場所的な連続性は認められるものの、防衛の意思の一貫性も侵害の継続性もないものと判断するしかないため、行為は結果的に分断される。そして、死因が第一暴行によるものか第二暴行によるものか判断できないため、第一暴行について正当防衛が成立、第二暴行について傷害罪が成立する（最決平成20年6月25日刑集62巻6号1859頁）。ここで、これまで一連の行為について傷害致死罪の構成要件該当性を認めながら、なぜ違法性の段階で行為が二つに分断され、しかも、罪名まで変わるのかとの疑問が生じよう（その疑問は正しい）。しかし、判例に即して答案を書く場合にはこのようにしか考えらないのである（つまり、判例がおかしいように思われる）。このような違法性段階ではじめて行為を分断する考え方は、一応、学説の支持もあるところなので、試験で使うのに問題はないと思われる（たとえば、仲道祐樹・高橋則夫「刑法の体系性と過剰防衛」法セミ691号141頁以下など）。
なお、「急迫不正の侵害」（正当防衛状況）が継続していると言えるかどうかの問題については、はじめに行為を分断した場合にしか生じないことに注意されたい。繰り返すが、はじめに行為を分断すると、出題趣旨から大きく外れかねない。判例によれば、「急迫不正の侵害」（急迫性）とは、法益の侵害が現に存在しているか、または間近に押し迫っていることをいう（最判昭和24年8月18日刑集3巻9号1465頁、最判昭和46年11月16日刑集25巻8号996頁）。したがって、相手方（侵害者）が倒れていたとしても、なお新たな攻撃を加える可能性がある場合には、依然として「急迫不正の侵害」を肯定できるとされるのである（井田『講義刑法学・総論』（有斐閣、2008年）282頁参照。なお、最判昭和46年11月16日刑集25巻8号996頁）。これは、行為を分断した検討を前提にしており、本問のように行為を（さしあたり）一連のものと捉えている場合には適用できない。
３．甲の罪責
(1) 乙の第一暴行部分との共同
非常にややこしいが、これ以降の検討では、さしあたり乙の行為は最初から分断されたものとして考えることになる。ここで、甲がＡの頭部を右拳で殴り付けた行為に、乙の第一暴行との傷害罪（傷害致死罪ではない）の共同正犯の構成要件該当性が認められることはあっさりと認定してよいだろう。
問題は、乙の第一暴行が正当防衛であることが、甲の行為の違法性に影響を与えるかどうかである（甲の暴行の帰責に影響を与えるのかという問題と、乙の暴行が甲に帰責されるのかという問題の２つが含まれる）。違法性は原則として連帯するが、これは不法な結果が各行為者にとって共通だからである。多くの受験生は行為無価値論に立つと思われるほか、しかも既に防衛の意思に触れてしまった以上は、違法の相対性の問題が生じることになる。すなわち、各行為者（共同者）の主観的要素も違法性を強める要素となるため、行為者ごとに違法性が異なることが生じうる。本問では、甲は「この機会を利用してＡに怪我を負わせてやろう」と考えている。それゆえ甲は、単に侵害を予期しただけではなく、この機会を利用して積極的に加害行為に及ぼうと考えていると評価することができるため、もはや甲の法益の要保護性は減弱し、正当防衛権を失うことになる。判例によれば、積極的加害意思は急迫性を否定するものである（最決昭和昭和52年7月21日刑集31巻4号747頁）。このことは、後述する過剰防衛の効果に影響を及ぼす。このように、甲の行為は正当防衛にならないほか、乙の正当防衛による違法性阻却の効果も甲には及ばない（判例の立場からすると、急迫性は必ずしも客観的要件ではないので、このように解しても問題はない）。
したがって、甲の行為には、乙の第一暴行部分について、傷害罪の共同正犯が成立する。
(2) 乙の第二暴行部分との共同
共犯からの離脱の問題を論じるべきかとも思えるが、これについては既に判例があり、離脱の問題となることを否定して、新たな共謀の問題だとしている（最判平成6年12月6日刑集48巻8号509頁）。同判例は、侵害現在時と侵害終了時とに分けて考えるべきだとして、「侵害現在時における暴行が正当防衛と認められる場合には、侵害終了後の暴行については、侵害現在時における防衛行為としての暴行の共同意思から離脱したかどうかではなく、新たに共謀が成立したかどうかを検討すべきであって、共謀の成立が認められるときに初めて、侵害現在時及び侵害終了後の一連の行為を全体として考察し、防衛行為としての相当性を検討すべきである」とする。本問では、乙の行為が侵害現在時に正当防衛となるので、新たな共謀があるかどうかが問題となる。そして、甲は乙を止める気配もなく、それゆえ新たに黙示の現場共謀があったと思われるため、乙の行為は、甲との関係において一連の行為として把握される（行為を分断したり統合したりと混乱は必至である）。
そして、乙の行為に甲や丙との共同正犯が成立することも考慮して、乙の一連の行為に傷害致死罪の構成要件該当性が認められることは、既に乙の罪責部分で検討した通りである（乙との関係では、違法性段階で行為が分断されていることに注意されたい）。それゆえ、甲との関係では、乙の行為は一個の過剰防衛（36条2項）を構成する。問題は、乙に及ぶ過剰防衛の効果が、甲に対しても及ぶかどうかである。すなわち、過剰防衛について、純粋な責任減少説を採用しない限り、違法性が減少すると理解することになるから、違法の連帯性との関係で問題となる。もっとも、本問に限って言えば、甲は積極的加害意思を有しており、急迫性が否定されているのであるから、甲には過剰防衛の効果が及ばないと考えるのが妥当だろう。したがって、甲の行為には傷害致死罪の共同正犯が成立するものの、過剰防衛によって刑が減免される余地はない。このように、判例に即して検討すると、おそろしく複雑である。
４．丙の罪責
前述のように、丙の行為については、乙の第二暴行部分との傷害罪の共同正犯が成立する。ここでの問題は、丙の加勢以前の甲・乙暴行部分が丙に帰責されるか否か、いわゆる承継的共同正犯の問題である。しかし、既にみたように、共同正犯は因果性を相互的に補充・拡張するものであるから、過去の行為・結果と因果性をもちえない以上は、承継的共同正犯は否定されるべきであろう。本問出題時の平成21年の時点にはなかったが、平成24年になって最高裁決定が出されており、それによると、共謀加担前に既に生じさせていた傷害結果については因果関係を有することはなく、共謀加担後の傷害結果についてのみ共同正犯として責任を負うとされる（最決平成24年11月6日刑集66巻11号1281頁）。
なお、共同正犯が否定される以上は、同時傷害の特例（207条）が適用されるか否かの問題が生じることになる。同規定は刑事裁判の大原則の例外を認めた規定であり、そもそも違憲の疑いが強く、安易に肯定することは絶対に避けたいところであるが、多くの受験生はわりと簡単に適用しがちなので注意されたい。あっさり適用すると、ものすごく印象が悪くみえる可能性が高い。ここでの問題意識は、共謀加担以前に生じた可能性のある傷害結果について、承継的共同正犯が否定されるにもかかわらず、同時傷害の特例でそれが覆されることに問題はないのかという点にある。207条が想定しているのは、少なくとも傷害結果について誰にも帰責されない場合であり、承継的共同正犯の適用が検討されるケースのように、傷害結果を誰かに帰責できる場面であってはならない。高裁判例は、以上のような考え方を採用する（大阪高判昭和62年7月10日高刑集40巻3号720頁。なお、逆に適用を認めた裁判例として、大阪地判平成9年8月20日判タ995号286頁）。
なお、本問の出題趣旨は、以下の通りである（難しすぎる…）。
（出題趣旨）
本問は，相手方による急迫不正の侵害に対して，共同で反撃行為としての暴行を加え，更に他の者がこれに加担して暴行を加え続けたところ，相手方が死亡したが，死因がいずれの暴行によるかは不明であったという事例を素材として，これを的確に把握し，分析する能力を問うとともに，正当防衛，共同正犯と過剰防衛，承継的共同正犯等に関する理解及びその事例への当てはめの適切さを問うものである。
