症拠手記

法学的実践知を綴ったもの。概念の遡及的変更を繰り返す通時的な読み物としてお楽しみください。

「論証パターン」の作り方

こんにちは~

今回のテーマは「論証パターンの作り方」です。ええ、「論証パターン」です。

法学は暗記の学問(というのがあるのか?)ではありませんが、「試験においては」暗記必須です。その場で条文を読んでイチから自分の頭で考えて解答すべき……なわけないじゃないですか。裁判官や研究者が多大な時間をつぎ込んで得られた法解釈論について、学生が、たかだか1~2時間程度で同じ思考を辿れるわけがありません。現役実務家でも研究者でも無理です。試験等で問うている「思考」は、少なくとも判例の理解と暗記の上に成立しています。

というわけで、何をどう暗記してどう書くのか、というのが本記事のテーマです。

◆「論証パターン」とは

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論証パターン(あるいは「論証ブロック」等と呼ばれる)とは、旧司法試験時代に司法試験予備校(というよりたぶん伊藤先生)が発明したとされる画期的な試験対策方法のひとつです。あらかじめ論じる内容を覚えておき、それを答案に再現することで答案の作成効率を向上させ、より本質的な問題点の思考時間を確保することを企図しています。

論証パターン元祖の「シケタイ」では、以下のように説明されています。

この手法はもともとは本試験会場における答案作成時間をセーブするためのものであり、はじめに答案ありきということを忘れてはならない。

(伊藤真『民法総則』(弘文堂、第3版、2008年)Ⅷ頁)

誤解が多いですが、少なくとも当初は、あくまでも「本質的な問題点の思考時間の確保」が目的とされていました。つまり、「論証パターン」は機械的な解答方法とはおよそ無縁だったはずなのです。

ところが、そのうち「論点ごとの解答を暗記すること」が目的になってしまい、「この論点にはこの解答」といったかんじで対処する用途に流用されはじめます。そうすると、論証パターン使用者にとって、必然的にいかに論点を網羅するかが重要になり、俗にこの流れが「論点主義」と呼ばれるようになって(批判されて)いくわけです。

「論点主義」がなぜ批判されるのかと言えば、①具体的な事実関係とは無関係の場違いな論証が書かれるから、②争点の比重に関係なく決まった分量の論証が書かれるから、③そもそも覚える内容が間違っているから、④覚えた論証がほかの論証と整合しないから、⑤論証とあてはめが対応していないから、などでしょうか。これらの問題点は、比喩的に「論証のはりつけ」とか「基本書の劣化コピペ」とか呼ばれたりしています。採点者の立場からすると、その論述部分が「浮いて見える」ということなのでしょう。

たしかに、事案ごとに論点やそのウェイトが異なるにもかかわらず、すべてまったく同じ論証で対処するのは誤りであり、論証パターン本来の目的とも整合しません。ですが、現行試験制度になっても、相変わらず絶対に覚えて書かなければならないことは存在します。この記事では、この部分を「論証パターン」とふわっと再定義しておきます。なお、上記①~⑤の問題点への対処に関しては、本記事の主題から外れるのでここで論じません。ここで強調したいことは、ある程度の暗記は絶対的に必要であり、論証パターン批判とは一応分離して考えてほしいという点です。

◆論証作成方針

上記問題点とは別に、現時点における予備校論証の欠点は、①無駄に長い、②議論が古い、③最近の判例に乗っかっていないの3点です。試験的にどれも好ましくありません。

たとえば刑法では、いわゆる不真正不作為犯や共謀共同正犯が罪刑法定主義に反するかどうかなどの問題は、今日では、もはや答案で論じる必要はないです。また、少なくとも傷害罪において、判例は承継的共同正犯を否定する立場を表明しましたし、自招侵害や量的過剰の判例もどんどん出てきています。因果関係論も、判例が「危険の現実化」を基準とすることを踏まえなくてはなりません。

旧司法試験時代のものを使いまわすから、こういった問題点が出てくるのです。古い学説に新しい判例・学説を接ぎ木しているため、もうめちゃくちゃです。今日では論じる必要がないこともこのブログ並みに長々と書いてあるので、現行司法試験ではあまり使えません。

ということで、多かれ少なかれ自分で論証を作る必要に迫られます。

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そこで、どのような論証を作るかですが、上位答案の「分量を」参考にするのがよいかと思います。実際の上位答案を見ていただければわかるかと思いますが、現行司法試験では「おそろしくコンパクトな論証」にする必要があります(上の図で示した程度のイメージです)。制度的に法解釈論軽視ではないかという別の問題はありますが、今はそういう試験になってしまっていますから、それを基準に試験対策を考えていくしかありません。

大きな方針としては、とにかくコンパクトに書け

ということになります(同趣旨の指摘として、島田聡一郎・小林憲太郎『事例から刑法を考える』(有斐閣、第3版、2014年)7頁以下も参照)

◆論証作成手順

問題は、どこをどうコンパクトにするかです。

一般的な論証作成の流れは、「判例の読み方」で申し上げた通りです。判例の読み方がそのまま論証作成に直結します。が、どこを削るのかはやはり悩ましいところです。論証作成手順がどうというよりも、ここでかなり悩みます。

上にあげた図のように、規範部分()は、直ちに「あてはめ」に影響してくるので安易に削れません。これに対して、理由付け部分()は比較的削りやすいです。そうすると、「論証のコンパクト化」の問題は、理由付け部分をいかにコンパクトに書くかという問題になり、必要最小限度の理由付けとは何かという問題になります。

他説の問題点及び批判を根拠とするいわゆる消極的理由付けは、ほかに条文の趣旨・目的などの自説の積極的理由付けがある限り、どんどん削れます。もっとも、条文の文言とストレートに関わる部分は削れませんし(例として、自己所有物の窃盗に関する242条の解釈等)、スジとして明らかにおかしいけれどそうすることがやむをえない部分の弁解(我々の業界では上品に「レトリック」とか正直に「ごまかし」と呼びます。このブログでは上品に書いてます)も削れません(例として、クロロホルム事件における「一連の実行行為」等)。それらの諸点はひとこと触れる必要がありますので、うっかり削りすぎないように注意してください。

そもそも「理由」というのは、「~である。なぜならば、~である。なぜならば、~である。なぜならば~」と半永久的に続けられますから、考えはじめると泥沼にはまります(泥沼にはまりたい方はこちら→「結果無価値論VS行為無価値論」参照。要するに、違法論は数学でいう「公理」をめぐる争いであり、ほとんど宗教戦争です)。そうすると、必要最小限の理由付けにするためには必然的に「直近」の理由付けに限定するということになります。これは、それ以前の原理レベルの理由付けを考えなくてよいということではなく、あくまでも「試験対策としてどこまで暗記するか」という話です。念を押しておきますが、「直近」という言葉は一種の比喩というか誇張であって、論理が多層構造になっていたとしても必要最小限の理由付けであればそれを削らないことは当然の前提ですし、厳密に言えば、事案との関係で何が「必要最小限」なのかが変わります。正直、このあたりはかなり感覚的で曖昧です…

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わざわざ「直近の理由付け」という表現を用いるのは、抽象的な原理「だけを」引っ張ってきてはいけないという点を強調する趣旨です。たとえば、刑法の場合には、「自由保障機能」だとか「法益保護機能」だとか、どの見解からもおよそ否定できないような不明瞭で抽象的な用語を直接の理由づけに援用する方がいるのですが、こういう言葉が出てきた時点で、採点では事実上、自動的にはじかれます(と考えたほうがいいです)。この点に関しては、刑事訴訟法の領域ではありますが、古江頼隆「設問を解く前に」『事例演習刑事訴訟法』(有斐閣、第2版、2015年)1-10頁が、たいへん参考になります。ただし、古江先生は「『制度趣旨』は断じて規範ではない」(同書4頁)と書かれていますが、刑法総論の世界では、制度趣旨(特に処罰根拠論系)がそのまま規範ないし判断基準になることは頻繁に起こりますので、その点はご留意ください。

▼論証以前の要件整理の仕方についてはこちら

takenokorsi.hatenablog.com

 

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